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对非法吸收公众存款罪的十大辩点
 

对非法吸收公众存款罪的十大辩点

非法集资类犯罪的辩点研究总结

作者:刘平凡律师

1、嫌疑人(被告人)的行为是民事行为,不能混淆经营投资行为和非法吸收公众存款的界限。此种情况又可做如下两种区分:

(一)从民间借贷与非法吸收公众存款罪之间的界定区分。认为行为人的行为性质属于民间借贷,不涉嫌犯罪,进行无罪辩护。

虽然非法吸收公众存款罪与高利息借贷都表现为向别人借钱,出具借条等凭证,并承诺在一定期限内还本付息。但二者却有很大的不同,可从以下四点进行区分:

①借款的目的不同。民间借贷吸收资金的目的是用于生产、生活,一般来讲借贷方具有还款意愿,能够及时清退集资款项。而非法吸收公众存款的目的是所吸收资金用于发放贷款谋利。

②行为对象不同。民间借贷行为一般是出借人向亲戚、朋友、邻居等自己熟悉或认识的人借款,借款范围相对比较窄。借款人与出借人之间既有一定的利益关系,比如说存在高利息,更多的则是人情关系,出借人基于对借款人的信任而把钱给借款人用。非法吸收公众存款罪的行为对象是社会不特定对象,有熟悉的人,更多的是不认识的人,借款范围非常广。出借人是出于获取利益而借钱。

③侵害的客体不同。民间借贷是一种合同行为,其最后无力还款,构成合同违约行为,侵害的是一种债权。而非法吸收公众存款罪侵犯的客体,是国家金融管理制度。

④表现的形式不同。民间借贷借款方是因生活、生产一时周转不过来,有救急的成份在内,约定的利息不高,但绝大部分没有约定利息,贷款方一般都有一定的还款能力,基本上能按时还款;而非法吸收公众存款,是前期按约定支付利息,然后逾期支付利息,最后到不能支付利息,支付的利息都是拆东墙补西墙,在还款能力上明知不能为而为之,带有欺骗的成份。

(二)以涉嫌犯罪的行为属于P2P借贷、众筹融资的性质,并且该行为已取得相关部门的依法批准,从而以构成非法吸收公众存款罪的客观方面的法定要求不具备,而进行无罪辩护。

最高人民法院认定非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款要符合四个条件:1.公开宣传;2.承诺在一定期限内以一定方式给付回报3.针对不特定对象;4.未经有关部门的依法批准。许多P2P融资与众筹融资的模式完全符合前三个情节,唯一可以让其与犯罪区分开的可能只剩一种,那就是“经有关部门依法批准”。目前已经明确P2P融资由银监会负责监管,众筹融资由证监会负责监管,虽然较之前监管部门不明已经有了很大的进步,但是银监会、证监会的监管规定迟迟未能出台,也就是说所谓“依法批准”目前依然还处于无法可依的阶段——所以,暂时还未能从根本规定上解决P2P融资、众筹融资与“非法吸收公众存款罪”的界线问题。

此外,在部分单位犯罪的情况下,单位是筹资筹股上市还是在资不抵债下仍吸收公众存款,一个企业在上市之前应筹资筹股,企业重新组合,注册新公司进行资本良性组合,以取得持牌,这是资本运作的必然,但司法机关因为公司资金链断裂等的一些问题,就对公司,启动了刑事程序。一个企业是否上市、是否犯罪,核心部分是看其产品等条件是否能满足上市的要求、经营行为是否符合刑法的规定。

2 、按照量刑结果有利于嫌疑人的原则,从犯罪构成上进行此罪与彼罪的区分辩护(即轻罪辩护)。如:非法吸收公众存款罪的法定量刑比集资诈骗罪轻,故可以辩护“嫌疑人主观上其没有骗取被害人投资款并非法占有的故意,不构成集资诈骗罪,应以非法吸收公众存款罪定罪量刑”。

目前我国刑法规定了四种非法集资类的犯罪,它们分别是:非法吸收公众存款罪;集资诈骗罪;欺诈发行股票、债券罪;擅自发行股票、公司、企业债券罪。因该四类犯罪的犯罪构成在犯罪主体、主观方面都是相同的,仅存在犯罪客体及客观方面不同的区分。故可依据量刑有利于嫌疑人的原则,从该四类犯罪的犯罪构成上进行此罪与彼罪的辩护区分。

①非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

②犯集资诈骗罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处2万元以上20万元以下罚金;情节严重的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50 万元以下罚金;犯集资诈骗罪,情节特别严重的,处10年以上有期徒刑、无期徒刑,并处5万元以上50万以下罚金或者没收财产;犯集资诈骗罪,数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。

③根据刑法第160条的规定,犯欺诈发行股票、债券罪后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

④根据刑法第179条的规定,犯擅自发行股票、公司、企业债券罪,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法集资金额1%以上5%以下罚金。单位犯本罪的,实行双罚制,即对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处5年以下有期徒刑或者拘役。

根据《刑法》第一百九十二条的规定,集资诈骗罪在客观方面表现为行为人使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。集资是通过使用诈骗方法实施的。所谓使用诈骗方法,是指行为人以非法占有为目的,编造谎言,捏造或者隐瞒事实真相,骗取他人的资金的行为。所谓非法集资,是指公司、企业、个人或其他组织未经批准。违反法律、法规,通过不正当的渠道,向社会公众或者集体募集资金的行为。本罪在主观方面由故意构成,且以非法占有为目的,即犯罪行为人在主观上具有将非法聚集的资金据为己有的目的。

而根据《刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款罪的规定,本罪客观方面表现为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为。根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条的规定,“非法吸收公众存款”是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;“变相吸收公众存款”是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款相同,即都是还本付息的活动。本罪主观方面是故意,即明知自己不具有吸收存款的资格或者吸收存款的方式、内容不合法,明知非法吸收或者变相吸收公众存款的行为会发生扰乱金融秩序的结果,并且希望或者放任这种结果发生。行为人在主观上不具有非法占有目的。

综上,两个罪名最大的区别就是行为人有无“非法占有的故意”及存在“欺诈”, 也就是行为人集资的钱有没有落实投资计划。据此可论述在实际案例中,嫌疑人(被告人)虽然实施了向社会公众非法集资的行为,但其集资的目的是为了修建厂房、购买生产设备,其主观上没有将非法聚集的资金据为己有的目的,没有诈骗故意。客观上其虽然进行了虚构事实隐瞒真相的方法进行了集资,但其集资的行为是为生产做准备,不是单纯的诈骗行为。而嫌疑人(被告人)的行为在客观方面却符合非法吸收公众存款的规定,在主观上不具有非法占有目的,而是企图通过这种活动进行营利。司法实践中,行为人出于营利之目的非法吸收公众存款用于了经营,但由于经营不善或意外事故等原因造成了经营的亏损,即使无法给存款人还本付息,亦不能认定为出于非法占有之目的,构成犯罪的,也只能依非法吸收公众存款罪定罪处罚。根据最高院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知第(三)项第3条规定,在处理具体案件时要注意不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果,推定行为人具有非法占有的目的。只有符合以非法占有为目的的非法集资行为才可能构成集资诈骗罪。故无法支付存款人的本息而造成存款人的经济损失,则只能作为一个量刑情节加以考虑。

3、嫌疑人(被告)涉嫌非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款案部分事实不清,证据不足。嫌疑人(被告)并未采取向社会公开宣传的方式,仅在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金,且行为人客观上不能满足刑法及司法解释关于非法吸收公众存款罪的条件。

依照《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条:违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:

(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

4、非法吸收公众存款罪属于破坏金融管理秩序犯罪,非法吸收公众存款罪的认定依据必须是融资管理法律规定,而不能是其他法律规定。

对于其他法律规定的违反,在一定情况下对于判断是否违反融资管理规定具有一定的参考意义,但不能以对其他法律规定的违法性判断替代融资管理规定的违法性判断。如《商品房销售管理办法》规定,商品房预售实行预售许可制度;房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房,不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房;商品住宅按套销售,不得分割拆零销售。但是,违反这些规定的房产销售行为并不直接意味着就是非法集资,只有实质上实施了向社会公众融资的行为,而又未依法履行相关融资法律程序的,才具有非法集资所要求的非法性。

为此,法律还规定了一个兜底条款,即关于“其他非法吸收资金的行为”的规定。需要强调指出的是,并非所有的融资行为均受融资管理法律规定调控,只有融资管理法律规定明确禁止的吸收资金行为才有违法性,实践中应注意避免不当地扩大理解。比如,民间借贷、私募基金等虽然也体现为吸收资金,并且往往也约定回报,但不属于公开地向社会公众吸收资金,因而并不违法。即便约定高额利息,也只是超出规定部分的利息不受法律保护而已,不能据此将之认定为非法集资。

单位向公司内部员工进行筹备股份资金和借款,以利润和分红回报,是投资行为,并非融资行为,从法律上有严格的区别。投资符合法律的规定,包括符合民事经济法律和刑事法律,不属于违法行为,是法律所允许的,我们不能因为单位采取相关经营手段,就认定该行为是吸收公众存款的违法行为。单位犯罪中,一个公司吸收资金的行为是否合法主要是看其符合公司法和证券法和国家关于资本市场的法律规定来判断,这本身是一种高风险高回报的经济工程,不能因为这些公司在发展过程中,有大批投资者或经营过程中出现了资金匮乏就称是非法吸收公众存款的行为,错误的认为是犯罪行为,这属于定性错误,混淆了民事法律行为和刑罚处罪的犯罪行为的界限,这样会导致冤、假、错案的发生。

5、单位犯罪中,嫌疑人并不是单位的全程实际控制人。

由《公司法》第217条的定义可以看出“实际控制人”是一个从结果、从行为外观推导出的公司控制权的实际行使主体。我国《公司法》中是将实际控制人作为一个与公司控股股东相并列的主体,并且明确排除了股东身份与实际控制人身份的重合。从我国《公司法》第217条对“控股股东”的定义来看,不仅包括其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的绝对控股的股东,也包括出资额或者持有股份的比例虽然不足50%,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的相对控股的股东。但是这一概念并不能涵盖所有具有控制地位的股东。股东对公司的控制力主要来源于其出资额和表决权,但不排除在不具备控股地位的股东为公司提供了关键性的不可替代的资产(如特殊的无形资产、不可替代的该股东独有的实物出资等),或者通过章程约定享有特殊权利等情况时也可享有控制权。

因此,如果要将所有具有控制权的股东都纳入其中,“控制股东”是比“控股股东”外延更广的一个概念,也能够更好地与“实际控制人”这一概念相契合。“实际控制人”这一概念的提出,就是为了弥补法律模型与现实状况之间的差距,使控制着公司经营管理的主体承担起应当承担的义务和责任。要达到这一目标,实际控制人就应当涵盖所有有能力控制并实际上实施了控制公司行为的主体。

因此,我国《公司法》第217条对实际控制人的“非股东”身份界定是没有必要的,只要定义为“通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人”即可。而且,在目前《公司法》采取“控股股东”概念的情况下,这样的定义可以把非控股的但享有控制权的股东纳入到实际控制人的范畴中去,避免出现概念之间的空白地带。

总之,或者采用范围更广的“控制股东”概念,或者取消对实际控制人的非股东身份限定,都可以解决非控股的控制性股东的法律地位问题,避免法律规则的空白和遗漏。而且,实际控制人着眼于“控制”,体现了问题的本质,也更符合我国公司法律体系的语言习惯,具有更强的法律色彩,体现出了法律用语的规范性和严谨性。我们可以看出实际控制人是一个民商法律用语,在刑法法典中,没有这个概念,只有直接负责人,主要作用等概念。

因此可以论述,在某一案例中就单位犯罪而言,若是实际控制,公司的法定代表人才是实际控制人,检方如未举出证据,证明法定代表人以外的其他人是实际控制人的事实,则未完成举证义务。

6、依照刑法规定,未向社会公开宣传,仅在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款的行为。对于起诉书所起诉的公司非法吸收XX等人公众存款共计XX万元的指控,应该去除在向社会公开宣传之前向亲友和单位职工吸收资金的部分,即指控的犯罪数额应相应减少。

7、案件应认定为单位犯罪。嫌疑人(被告)没有参与分公司的非法吸收公众存款(或非法集资)的活动,亦没有直接参与分公司的经营管理。嫌疑人(被告)不应当对单位分公司的犯罪行为负责。

8、嫌疑人(被告)在共同犯罪中没有起到策划、组织犯罪的主要作用,而是起次要或辅助作用,是从犯;有犯罪中止等从轻量刑情节,且无前科劣迹。案发后,嫌疑人(被告)先后退还投资人部分损失共计人民币XX万元整,其认罪态度好,有悔罪表现,本案被害人对嫌疑人(被告)均表示谅解。

9、嫌疑人(被告)不知道涉案宣传和经营模式涉嫌犯罪,其仅仅起到了居间介绍的作用,主观上没有犯罪的故意,客观上也没有证据证实其行为扰乱了金融秩序。且投资对象是特定的,都是亲朋好友,嫌疑人(被告)自己也参与了巨额投资,其行为没有侵犯国家金融秩序,主观上没有违法性认识,不应承担刑事责任。

10、控方起诉书指控的事实不能达到“案件事实清楚,证据确实充分,排除合理怀疑”的证明标准。按照刑法原则,疑罪应当从无判决。

 

 
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